Sur quoi porte le mandat ?

Il existe deux types de mandats :

• le mandat pour soi-même : toute personne majeure peut désigner par avance une ou plusieurs personnes qui seront chargées de la représenter si, un jour futur, elle ne peut plus pourvoir seule à ses intérêts
• le mandat pour autrui : le mandat peut être pris pour protéger les enfants majeurs souffrant de handicaps ou d’une maladie ou bien tout simplement des enfants mineurs

Le mandat peut concerner, selon le libre choix du mandant :

• la protection de sa personne (choix du logement, choix des loisirs et vacances, choix de santé)
• la protection de ses biens (gestion du patrimoine)

Qui désigner comme mandataire et quels pouvoirs ?

Toute personne physique jouissant de sa pleine capacité civile peut être librement choisie comme mandataire. Il n’est pas nécessaire que le mandataire ait un lien de parenté avec le mandant. Le mandataire peut également être une personne morale, notamment une association régie par la loi du 1^er juillet 1901, dès lors que celle-ci est inscrite sur la liste des mandataires judiciaires à la protection des majeurs. Il est primordial de désigner un mandataire subsidiaire en cas de refus ou de décès du 1^er mandataire désigné.

Les pouvoirs du mandataire sont fonction de la forme du mandat. Si celui-ci est un acte authentique (acte notarié), le mandataire peut, à la différence des règles applicables au mandat de droit commun, conclure des actes de disposition à titre onéreux sur les biens du mandant (cession). Toutefois, les actes de disposition à titre gratuit (donation, libéralités…) doivent toujours être autorisés par le juge des tutelles.

Le mandat sous seing privé est, en revanche, limité aux actes conservatoires ou de gestion courante. En matière de gestion du patrimoine du mandant, les pouvoirs du mandataire sont donc limités aux actes qu’un tuteur peut faire sans autorisation.

Déclenchement du mandat, révocation et contrôle

Le mandat prend effet lorsque le mandant n’est plus en état de pourvoir à ses intérêts : le mandataire fait constater l’état de santé du mandant par un médecin inscrit sur une liste établie par le procureur de la République. Le mandat peut prendre fin en cas de rétablissement des facultés du mandant ou par révocation du juge des Tutelles (en cas d’altérations des capacités du mandataire ou de son décès).

Le mandataire ne dispose pas de toute latitude pour exercer sa mission, et des contrôles sont organisés afin de protéger le patrimoine du mandant. Le mandataire devra effectuer chaque année un inventaire des biens qu’il gère et dresser un compte de gestion qu’il tiendra à disposition du Juge des Tutelles et du procureur de la République si le mandat est conclu sous seing privé. Des modalités de contrôle plus précises peuvent être indiquées dans l’acte. La responsabilité du mandataire peut être mise en cause en cas de mauvaise exécution, d’insuffisance ou de faute dans l’exercice de sa mission.

Mandat de protection future pour le chef d’entreprise

Pour un chef d’entreprise-actionnaire/associé, la perte accidentelle ou pour cause de maladies de ses facultés peut avoir de lourdes conséquences sur la gestion de son patrimoine mais aussi sur la gestion voire la survie de l’entreprise.

L’existence d’un mandat de protection future fait rempart à l’ouverture d’une tutelle qui peut être sollicitée par tout tiers, y compris par un créancier. Lorsque le juge est saisi d’une telle demande, le mandat s’impose au magistrat et protège ainsi le chef d’entreprise de la mise en place d’une mesure de protection incapacitante

Le mandat de protection future permet donc d’apporter certaines réponses mais en aucun cas le mandataire ne peut représenter le chef d’entreprise dans ses fonctions statutaires. Le remplacement du mandant dans sa fonction de mandataire social s’opère à l’aide des outils du droit des sociétés, par l’harmonisation des statuts et des stipulations du mandat. Le mandataire pourra alors participer au remplacement du dirigeant par l’expression de son vote en assemblée. Suivant le type de société (SNC, SARL, SC, SA, SAS), des aménagements statutaires ad’ hoc sont possibles même si dans la pratique certaines greffes ne reconnaissent pas systématiquement la désignation d’un gérant successif dans le cas de SARL ou de Société Civile.

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Au Royaume-Uni, depuis le 5 décembre 2005, le Civil Partnership Act 2004 permet aux couples de même sexe de donner une existence légale à leur union. Grâce à cet acte, les « partners » bénéficient des mêmes droits que des personnes mariées :
– exonération de droits de succession
– droits à la pension de réversion
– exonération de « capital gains tax » en cas de transfert d’actifs entre « partners »
– droits réservataires en cas de dévolution légale (« intestacy »).

Le formalisme de l’enregistrement d’un « civil partnership » diffère de celui d’un PACS. Il faut tout d’abord, comme pour un mariage, publier les bans, puis après 29 jours, faire enregistrer son acte et obtenir une attestation (« civil partnership schedule »).

En matière de contenu du « civil partnership » il est souhaitable, comme pour un mariage, de rédiger un « pre-partnership » et un post-partnership agreement ». Comme pour un « pre-nuptial » et « post-nuptial agreement », le juge reste souverain dans la dissolution du « civil partnership ».

La dissolution d’un « civil partnership » est plus lourde qu’en France car il faudra obtenir une décision de justice (« dissolution order ») et il sera nécessaire de démontrer l’impossibilité de continuer le « civil partnership » surtout en cas de désaccord entre « partners ». Le juge sera éventuellement amené à statuer sur la garde d’éventuels enfants, la résidence principale du couple et une pension alimentaire en faveur d’éventuels enfants.

Il est également possible de faire valider au Royaume-Uni un acte similaire réalisé antérieurement à l’étranger (PACS par exemple pour la France). Il est à noter que depuis 2010, la France reconnait et assimile les « civil partnership » enregistrés au Royaume-Uni à un PACS.

Si à son origine le « civil partnership » était exclusivement réservé aux personnes de même sexe, une décision de la Supreme Court de juin 2018 est venue invalidée cette restriction : elle a considéré que le texte de loi de 2004 était incompatible avec la Convention européenne des droits de l’homme.

Le gouvernement a pris acte de cette décision et donc prévu qu’au plus tard le 1er janvier 2020, un nouveau texte de loi viendrait encadrer les « civil partnership » pour les couples hétérosexuels. Le texte de loi publié en juillet 2019 pour avis consultatif, précise que les modalités de dissolution d’un « civil partnership » pourraient être allégées lors d’une demande conjointe et consensuelle des deux partenaires. Cet aménagement est prévu dans la « Divorce, Dissolution and Separation Bill » qui n’a pas encore été votée.

Le cadre élargi du « civil partnership » permettra à ceux qui ne veulent pas se passer la bague au doigt, d’avoir accès à une solution patrimoniale qui protège les droits respectifs de chacun des membres d’un couple.

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