Lors d’un précédent article (https://milleniumgp.fr/2019/01/07/redaction-de-la-clause-beneficiaire-ne-cochez-jamais-la-case-preremplie/) nous avions insisté sur le soin qu’il faut apporter à la rédaction d’une clause bénéficiaire d’un contrat d’assurance-vie.

Vite remplie, vite oubliée, la clause bénéficiaire est pourtant un outil puissant de transmission patrimoniale d’autant plus que certaines réserves que l’on rencontrait dans le passé quant à l’utilisation de clauses « dynamiques » sont désormais levées.

Pendant longtemps, les compagnies d’assurance ont freiné l’utilisation de clauses qui prévoyaient la faculté d’accepter ou de refuser l’entier capital provenant du dénouement du contrat. Il n’était pas possible au bénéficiaire de limiter son acceptation à une fraction du capital décès.

Les assureurs estimaient qu’une acceptation partielle pouvait être regardée comme une donation indirecte du bénéficiaire renonçant à une partie du capital au profit du ou des bénéficiaires de substitution. Qui dit donation, dit droits à percevoir, d’où un risque fiscal.

Dans une réponse ministérielle Malhuret, en date du 22 septembre 2016, l’administration fiscale a logiquement écarté ce risque (n° 18026, JO 22 septembre 2016) puisqu’elle a depuis longtemps considéré que le refus d’accepter le tout ne réalisait nullement une donation entre le bénéficiaire renonçant et le bénéficiaire de substitution (rép. Roques n° 6119, JO 27 septembre 1993).

Le risque de requalification étant par principe écarté, quel usage peut-on faire de clauses « dynamique » ou à « options » ?

Il existe 4 typologies d’options, options qui sont déclinables en fonction des situations personnelles et des objectifs de transmission :

1. Option pour la quotité disponible spéciale entre époux

A la manière d’une donation au dernier vivant, cette clause donnera l’opportunité au conjoint survivant de     choisir parmi les quotités suivantes : la totalité en usufruit, un quart en pleine propriété et trois quarts en usufruit, la quotité disponible (1/3) en pleine propriété. La part non retenue pourra revenir aux enfants ou aux personnes expressément désignées. Cette désignation permet en quelque sorte de mimer fictivement le même traitement dont pourrait faire l’objet la succession du défunt.

2. Option pour une fraction du capital décès en propriété

Cette clause est une de celle qui s’adapte le plus facilement à l’évolution au cours de la vie des besoins financiers du bénéficiaire. Communément, le bénéficiaire pourra choisir 100%, 75%, 50%, 25% ou renoncer en totalité au capital décès. La fraction de capital non acceptée revient au bénéficiaire désigné. Facile à rédiger et facile à exécuter, elle devrait faire l’objet d’une utilisation quasi systématique.

3.Option pour un capital décès en pleine propriété ou en usufruit

Il s’agit d’une clause plus complexe à rédiger et à mettre en œuvre car elle permet de porter le choix sur une détention en usufruit, en pleine propriété ou un mix des deux du capital décès. Il faut donc prévoir le cas de figure où les capitaux décès seront démembrés (quasi usufruit), ce qui peut être un très bon choix fiscal et du coup s’adresse à montant de capitaux transmis relativement importants

4.Option pour une durée de jouissance choisie

Cette option porte sur la durée de l’usufruit du capital, le bénéficiaire pourra choisir par exemple une durée viagère (jusqu’à son décès) ou bien choisir entre plusieurs durée déterminée (5, 10, 15 ans), la nue-propriété non acceptée revenant à l’autre bénéficiaire désigné.

Ces options peuvent être mixées entre elles mais on ne saurait recommander de ne pas trop complexifier ces clauses dont l’interprétation pourrait faire l’objet de contentieux.

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Sur quoi porte le mandat ?

Il existe deux types de mandats :

• le mandat pour soi-même : toute personne majeure peut désigner par avance une ou plusieurs personnes qui seront chargées de la représenter si, un jour futur, elle ne peut plus pourvoir seule à ses intérêts
• le mandat pour autrui : le mandat peut être pris pour protéger les enfants majeurs souffrant de handicaps ou d’une maladie ou bien tout simplement des enfants mineurs

Le mandat peut concerner, selon le libre choix du mandant :

• la protection de sa personne (choix du logement, choix des loisirs et vacances, choix de santé)
• la protection de ses biens (gestion du patrimoine)

Qui désigner comme mandataire et quels pouvoirs ?

Toute personne physique jouissant de sa pleine capacité civile peut être librement choisie comme mandataire. Il n’est pas nécessaire que le mandataire ait un lien de parenté avec le mandant. Le mandataire peut également être une personne morale, notamment une association régie par la loi du 1^er juillet 1901, dès lors que celle-ci est inscrite sur la liste des mandataires judiciaires à la protection des majeurs. Il est primordial de désigner un mandataire subsidiaire en cas de refus ou de décès du 1^er mandataire désigné.

Les pouvoirs du mandataire sont fonction de la forme du mandat. Si celui-ci est un acte authentique (acte notarié), le mandataire peut, à la différence des règles applicables au mandat de droit commun, conclure des actes de disposition à titre onéreux sur les biens du mandant (cession). Toutefois, les actes de disposition à titre gratuit (donation, libéralités…) doivent toujours être autorisés par le juge des tutelles.

Le mandat sous seing privé est, en revanche, limité aux actes conservatoires ou de gestion courante. En matière de gestion du patrimoine du mandant, les pouvoirs du mandataire sont donc limités aux actes qu’un tuteur peut faire sans autorisation.

Déclenchement du mandat, révocation et contrôle

Le mandat prend effet lorsque le mandant n’est plus en état de pourvoir à ses intérêts : le mandataire fait constater l’état de santé du mandant par un médecin inscrit sur une liste établie par le procureur de la République. Le mandat peut prendre fin en cas de rétablissement des facultés du mandant ou par révocation du juge des Tutelles (en cas d’altérations des capacités du mandataire ou de son décès).

Le mandataire ne dispose pas de toute latitude pour exercer sa mission, et des contrôles sont organisés afin de protéger le patrimoine du mandant. Le mandataire devra effectuer chaque année un inventaire des biens qu’il gère et dresser un compte de gestion qu’il tiendra à disposition du Juge des Tutelles et du procureur de la République si le mandat est conclu sous seing privé. Des modalités de contrôle plus précises peuvent être indiquées dans l’acte. La responsabilité du mandataire peut être mise en cause en cas de mauvaise exécution, d’insuffisance ou de faute dans l’exercice de sa mission.

Mandat de protection future pour le chef d’entreprise

Pour un chef d’entreprise-actionnaire/associé, la perte accidentelle ou pour cause de maladies de ses facultés peut avoir de lourdes conséquences sur la gestion de son patrimoine mais aussi sur la gestion voire la survie de l’entreprise.

L’existence d’un mandat de protection future fait rempart à l’ouverture d’une tutelle qui peut être sollicitée par tout tiers, y compris par un créancier. Lorsque le juge est saisi d’une telle demande, le mandat s’impose au magistrat et protège ainsi le chef d’entreprise de la mise en place d’une mesure de protection incapacitante

Le mandat de protection future permet donc d’apporter certaines réponses mais en aucun cas le mandataire ne peut représenter le chef d’entreprise dans ses fonctions statutaires. Le remplacement du mandant dans sa fonction de mandataire social s’opère à l’aide des outils du droit des sociétés, par l’harmonisation des statuts et des stipulations du mandat. Le mandataire pourra alors participer au remplacement du dirigeant par l’expression de son vote en assemblée. Suivant le type de société (SNC, SARL, SC, SA, SAS), des aménagements statutaires ad’ hoc sont possibles même si dans la pratique certaines greffes ne reconnaissent pas systématiquement la désignation d’un gérant successif dans le cas de SARL ou de Société Civile.

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Au Royaume-Uni, depuis le 5 décembre 2005, le Civil Partnership Act 2004 permet aux couples de même sexe de donner une existence légale à leur union. Grâce à cet acte, les « partners » bénéficient des mêmes droits que des personnes mariées :
– exonération de droits de succession
– droits à la pension de réversion
– exonération de « capital gains tax » en cas de transfert d’actifs entre « partners »
– droits réservataires en cas de dévolution légale (« intestacy »).

Le formalisme de l’enregistrement d’un « civil partnership » diffère de celui d’un PACS. Il faut tout d’abord, comme pour un mariage, publier les bans, puis après 29 jours, faire enregistrer son acte et obtenir une attestation (« civil partnership schedule »).

En matière de contenu du « civil partnership » il est souhaitable, comme pour un mariage, de rédiger un « pre-partnership » et un post-partnership agreement ». Comme pour un « pre-nuptial » et « post-nuptial agreement », le juge reste souverain dans la dissolution du « civil partnership ».

La dissolution d’un « civil partnership » est plus lourde qu’en France car il faudra obtenir une décision de justice (« dissolution order ») et il sera nécessaire de démontrer l’impossibilité de continuer le « civil partnership » surtout en cas de désaccord entre « partners ». Le juge sera éventuellement amené à statuer sur la garde d’éventuels enfants, la résidence principale du couple et une pension alimentaire en faveur d’éventuels enfants.

Il est également possible de faire valider au Royaume-Uni un acte similaire réalisé antérieurement à l’étranger (PACS par exemple pour la France). Il est à noter que depuis 2010, la France reconnait et assimile les « civil partnership » enregistrés au Royaume-Uni à un PACS.

Si à son origine le « civil partnership » était exclusivement réservé aux personnes de même sexe, une décision de la Supreme Court de juin 2018 est venue invalidée cette restriction : elle a considéré que le texte de loi de 2004 était incompatible avec la Convention européenne des droits de l’homme.

Le gouvernement a pris acte de cette décision et donc prévu qu’au plus tard le 1er janvier 2020, un nouveau texte de loi viendrait encadrer les « civil partnership » pour les couples hétérosexuels. Le texte de loi publié en juillet 2019 pour avis consultatif, précise que les modalités de dissolution d’un « civil partnership » pourraient être allégées lors d’une demande conjointe et consensuelle des deux partenaires. Cet aménagement est prévu dans la « Divorce, Dissolution and Separation Bill » qui n’a pas encore été votée.

Le cadre élargi du « civil partnership » permettra à ceux qui ne veulent pas se passer la bague au doigt, d’avoir accès à une solution patrimoniale qui protège les droits respectifs de chacun des membres d’un couple.

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Qui désigner ?
En règle générale, on cherche souvent à protéger son conjoint et c’est souvent celui-ci qui est désigné. Or, lorsqu’on met en place un contrat d’assurance vie, on projette une transmission avec le montant actuel du contrat. Des années, voir des décennies plus tard, les montants ont certainement évolué, et si à l’origine on souhaitait transmettre 100% du contrat à son conjoint, cette somme peut se révéler surdimensionnée.

Comment désigner ?
Première règle à rappeler, en matière successorale, les bénéficiaires ne peuvent être que ceux expressément désignés : en cas de décès de l’un d’entre eux, il n’y a pas de représentation automatique. Si l’on veut que des petits-enfants viennent en représentation d’un de leurs parents, la clause bénéficiaire doit le mentionner.
Deuxième règle : l’emploi de la désignation « mes héritiers », est à manier avec précaution. Ces « héritiers » seront ceux désignés par voie testamentaire si vous en avez rédigé un : si vous avez plusieurs enfants que vous désignez l’un d’entre eux légataire universel, il sera le seul bénéficiaire du capital de l’assurance vie.
Troisième règle : la répartition du capital entre plusieurs bénéficiaires peut se faire de manière dynamique. Le partage peut être fait en pourcentage entre bénéficiaires mais il peut aussi être fait avec des montants précis : estimons, par exemple, que le capital permettant au conjoint survivant d’assurer son train de vie est de 500.000€. Si à l’origine il n’y avait que 300.000 d’investi, lors du décès 100% du capital sera versé au conjoint survivant à concurrence de 500.000€, le surplus étant réparti entre les autres bénéficiaires.
On peut également prévoir une répartition qui évolue en fonction de l’âge d’un des bénéficiaires : on peut estimer qu’un bénéficiaire de 40 ans aura de plus gros besoins qu’un bénéficiaire de 75 ans. La clause peut donc être rédigée avec plusieurs options en fonction de l’âge du bénéficiaire principal.
Quatrième règle : On peut prévoir un scénario où le bénéficiaire de premier rang refuse l’acceptation du capital et qu’un bénéficiaire de second rang soit désigné. Cette possibilité a été validée par une réponse ministérielle de 2016 (Rép. min. n° 18026 à M. Malhuret). Ce refus n’est pas considéré comme une donation indirecte, le bénéficiaire de premier rang n’ayant rien reçu. Dans ce scénario, on donne la possibilité de choisir entre, soit accepter en totalité le capital, accepter en partie (les quotités doivent être énoncées dans la clause bénéficiaire) ou tout refuser.
Cinquième règle : Des conditions et charges peuvent être intégrées dans la rédaction de la clause. Il peut s’agir par exemple d’une obligation de réinvestir le capital sur un type d’actif particulier (achat de la résidence principale, achat de parts d’un fonds de placement particulier). On peut aussi prévoir dans le cas où le bénéficiaire soit encore mineur, la gestion/administration par un tiers du capital transmis.
Sixième règle : Le capital peut être transmis de façon démembrée, c’est-à-dire avec une répartition entre plusieurs bénéficiaires de l’usufruit et de la nue-propriété. Encore une fois, les besoins évoluant avec l’âge, il est parfois suffisant de transmettre que les revenus générés par un capital (usufruit). S’agissant d’une somme d’argent, cet usufruit se transforme en « quasi-usufruit » qui sous certaines conditions (dispense de caution) peut permettre de « consommer » tout le capital, sans que le nu propriétaire puisse intervenir. Cette solution est fiscalement intéressante car le « quasi usufruit » représente une créance en faveur du nu propriétaire. Au décès de l’usufruitier, cette créance viendra diminuer sa masse successorale et donc les droits de succession.

Ces différentes approches peuvent être opportunément mixées afin de coller au plus près des situations particulières de l’assuré. Il faudra également s’assurer que ces dispositions restent pertinentes dans le temps.

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Désormais, la taxation sur le patrimoine ne concernera que les biens immobiliers (non affectés à l’activité principale professionnelle) avec un barème identique à celui du feu ISF. Le Conseil Constitutionnel  sera certainement amené à se positionner par rapport au débat sur la potentielle rupture d’égalité devant l’impôt  que peut poser l’IFI. Il y a peu de chance que cette mesure soit censurée mais des aménagements sur des points de détail seront peut-être réclamés par le Conseil Constitutionnel.

En revanche, le législateur a insidieusement apporté une modification quant à la détermination de la personne redevable de l’IFI dans le cas d’un bien immobilier sur lequel porte un usufruit ou un droit d’usage.

Dans les alinéas 28, 29, 30 de l’article 12 du projet de loi de finances, il est fait référence à un nouvel article (968) du Code Général des Impôts (CGI). Cet article stipule que « les actifs grevés d’un usufruit, d’un droit d’habitation ou d’un droit d’usage accordé à titre personnel sont compris dans le patrimoine de l’usufruitier ou du titulaire du droit pour leur valeur en pleine propriété ».  Jusque-là rien de nouveau : l’usufruitier est redevable de l’IFI.

Cela conforte la détention de biens en nue-propriété comme une source d’optimisation fiscale.

Néanmoins, des exceptions à ce régime d’imposition ont été introduites dans le cas où la constitution de l’usufruit résulterait de l’application des articles 757, 1094 ou 1098 du code civil. Dans ces cas, l’IFI serait réparti entre usufruitier et nu-propriétaire à hauteur de leurs droits respectifs, tels que déterminés par l’article 669 du CGI (calculée en fonction de l’âge de l’usufruitier au moment de la constitution de l’usufruit).

Autrement dit dans le cas d’une succession, en l’absence de donation entre époux ou de toute autre disposition testamentaire (article 757 du code civil), le conjoint usufruitier ne pourra plus déclarer à l’IFI la valeur du bien en pleine propriété mais seulement la valeur de l’usufruit (art. 669 CGI). Dans cette configuration, les enfants du conjoint survivant seront redevables de l’IFI sur des biens dont ils ne tirent aucun revenu et ne peuvent disposer librement. Pas idéal !

Afin d’éviter cette situation et il faut chercher à se placer sous le régime de l’article 1094-1 qui prévoit que lorsque l’usufruit résulte d’une donation entre époux (donation au dernier vivant) ou d’une disposition testamentaire, l’usufruitier est le seul redevable de l’IFI et ce à hauteur de la valeur du bien en pleine propriété.

Ces dispositions simples à mettre en œuvre et au coût modeste permettent à la fois d’éviter la taxation du patrimoine chez ceux qui n’en n’ont pas la jouissance mais aussi de mieux organiser la transmission civile des biens avec la possibilité pour le conjoint survivant de récupérer un patrimoine plus étendu tout en ayant la possibilité de ne retenir que certains biens (cantonnement).

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